Le lauréat a lui-même conçu le référentiel qualité sur lequel s'appuie le marché — cela ne suffit pas à l'exclure
Le Conseil d'État refuse, en extrême urgence, de suspendre l'attribution d'un marché alors que l'attributaire (IPSO) avait précédemment, pour le compte du même pouvoir adjudicateur, élaboré le référentiel qualité et la base de données réutilisés dans le nouveau cahier spécial des charges — parce que la requérante n'a pas démontré concrètement un avantage concurrentiel.
Que s'est-il passé ?
La Société wallonne des eaux (SWDE) avait auparavant attribué un marché de nettoyage de ses bâtiments (CSC 2965/nettoyage des locaux 2021-2029). La société française IPSO n'était pas la femme/homme de ménage, mais intervenait dans ce premier marché pour élaborer le référentiel qualité, constituer une base de données des sites à contrôler, et même aider à rédiger le rapport d'analyse des offres. Deux ans plus tard, la SWDE lance un second marché, plus restreint (CSC 3356/Contrôle nettoyage bâtiments 2021-2029) — pour le contrôle indépendant de la qualité du nettoyage. Trois soumissionnaires déposent une offre : Alba Concept (149.400 € HTVA), Atir, et — surprise — IPSO (103.164 € HTVA). IPSO est déclarée économiquement la plus avantageuse avec 30,57 points d'avance sur Alba Concept, et le marché lui est attribué le 10 novembre 2021. Alba Concept saisit en extrême urgence le Conseil d'État avec trois moyens. Le cœur réside dans le premier moyen : l'article 52 de la loi du 17 juin 2016 impose au pouvoir adjudicateur de prendre des mesures appropriées dès qu'un soumissionnaire a participé à la préparation de la procédure, afin d'éviter une distorsion de concurrence — et, en dernier ressort, de l'exclure (art. 69, 6°). Alba dresse la liste de trois avantages dont aurait bénéficié IPSO : informations privilégiées, plus de temps de préparation, et une économie de coûts d'environ 15.000 € grâce à la base de données déjà existante. En deuxième moyen : la SWDE n'aurait procédé à aucune vérification du prix — vraisemblablement anormalement bas — de l'offre IPSO. Le Conseil d'État, présidé par David De Roy et à l'encontre de l'avis contraire de l'auditeur Christian Amelynck, rejette tous les moyens. Sur le premier : même en admettant qu'IPSO ait « d'une façon ou d'une autre participé à la préparation » de la procédure (ce que la SWDE conteste), encore faut-il établir un risque concret de distorsion de concurrence. Le Conseil dissèque les trois avantages allégués un par un : (1) Alba n'identifie pas quelles « informations privilégiées » IPSO aurait eues, ni en quoi la « paternité » du référentiel risque en soi d'engendrer une distorsion ; (2) Alba ne soutient pas avoir manqué de temps elle-même, ni n'indique de quelles informations elle aurait été privée ; (3) l'économie de coûts d'environ 15.000 € « ne peut être vérifiée en extrême urgence — le Conseil ne peut, dans ce contexte procédural, ni apprécier la vraisemblance des estimations, ni évaluer leur impact sur la concurrence ». Sur le deuxième moyen : l'article 44 de l'AR du 18 juin 2017 (phase d'examen approfondi avec demande de justifications) ne s'enclenche qu'en cas de suspicion d'anormalité résultant de la vérification initiale de l'article 43. Alba Concept ne démontre pas qu'une telle suspicion existait, et ne reproche pas non plus une erreur manifeste d'appréciation lors de cette phase de vérification. Le troisième moyen, qui dépend des deux premiers, tombe avec eux. Suspension refusée ; dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Les bid managers réagissent presque par réflexe lorsqu'ils constatent qu'un concurrent vainqueur a précédemment travaillé pour le même pouvoir adjudicateur — d'autant plus si ce travail concerne le cahier des charges ou les critères d'évaluation. Cet arrêt apprend que cette suspicion ne suffit pas. L'article 52 exige deux choses : la participation à la préparation ET un avantage concurrentiel concret et démontrable. La charge de la preuve du second élément pèse lourdement sur celui qui demande l'exclusion — et plus encore en extrême urgence, où le Conseil d'État ne peut même pas mener une analyse de coûts complexe. Pour les pouvoirs adjudicateurs, le message en miroir : l'article 52 vous oblige à prendre des mesures appropriées dès qu'un participant antérieur soumissionne, même si vous doutez qu'il y ait un véritable avantage. Une brève motivation dans le rapport d'attribution expliquant pourquoi vous estimez que la concurrence n'a pas été faussée vous protège contre des moyens comme celui-ci. Deuxième leçon : la distinction entre l'article 43 (vérification ordinaire) et l'article 44 (examen approfondi) est un seuil — et qui veut suspendre pour prix anormaux ne doit pas oublier d'articuler cette distinction.
La leçon
Si vous soupçonnez qu'un concurrent a tiré un avantage concurrentiel de prestations antérieures pour le même pouvoir adjudicateur, faites deux choses avant de saisir le juge : (1) listez l'avantage concret — quelles informations exactement, combien de temps, combien d'euros — et (2) construisez l'argumentation de manière qu'elle se lise sans analyse de coûts approfondie, car en extrême urgence le Conseil n'en a pas le temps. Le simple fait que l'attributaire ait précédemment élaboré un référentiel, une base de données ou une méthodologie aujourd'hui réutilisée n'est, en soi, pas un motif de suspension.
Posez-vous la question
Vous êtes en procédure d'extrême urgence et votre moyen relatif à l'avantage concurrentiel repose sur l'estimation d'une « économie de coûts de X euros » pour l'attributaire. L'avez-vous étayée d'une pièce concrète et lisible que le Conseil d'État peut apprécier en deux semaines — ou vous appuyez-vous sur une estimation grossière qui ne peut être tranchée qu'au fond ? Si c'est la seconde option : votre moyen ne sera pas qualifié de « sérieux ».
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →