'Nous sommes le plus grand négociant en sable des Pays-Bas' n'est pas une justification de prix
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence de Hye-Boskalis contre l'attribution du dock d'attente de Zandvliet à Herbosch-Kiere–Hens : des prix unitaires négatifs de -4 € et -5 € par m³ pour l'évacuation des sables de dragage ne peuvent pas être justifiés par la position de marché de Boskalis et un seul contrat de comparaison issu d'un autre projet — lorsque l'on s'écarte fortement de l'estimation ET des concurrents, la justification doit se faire poste par poste, élément de coût par élément de coût, pas par récit d'entreprise.
Que s'est-il passé ?
La Vlaamse Waterweg a lancé un marché de travaux pour la construction d'un dock d'attente à Zandvliet, dans le cadre de la liaison Escaut-Rhin. Cahier des charges ARO-21-9101, procédure ouverte, prix comme seul critère d'attribution, marché divisé en une partie ferme et deux parties conditionnelles. Cinq soumissionnaires. La société momentanée Hye–Boskalis Nederland était la plus basse à 17.984.618,94 € (HTVA) ; la société momentanée Herbosch-Kiere–Hens à 18.938.294,56 €. La différence se situe dans les terrassements — plus précisément dans deux postes de la partie conditionnelle 1 (postes 2 et 3 : excavation avec évacuation hors chantier ou transport vers un dépôt intermédiaire). Pour ces postes, Boskalis a proposé un prix unitaire NÉGATIF : -4 €/m³ pour le poste 2 et -5 €/m³ pour le poste 3, pour près de 300.000 m³ de sable au total. Autrement dit : elle ne demandait pas à être payée pour l'évacuation mais offrait une remise parce qu'elle pouvait réutiliser le sable elle-même via son négoce de sable à Rotterdam. La Vlaamse Waterweg a détecté l'écart en deux étapes. D'abord un seuil de 1 % pour identifier les postes méritant 'attention spéciale' — mais, point crucial, pas 1 % du montant individuel de l'offre, mais 1 % calculé sur la MOYENNE TRONQUÉE des prix unitaires par rapport à la MOYENNE TRONQUÉE des prix totaux (les valeurs les plus hautes et les plus basses étant exclues). Cette sélection était suivie d'une seconde étape : comparaison des prix unitaires entre soumissionnaires et avec la moyenne, puis vérification au sein du groupe de postes spécifique. Le 2 décembre 2021, elle a demandé une justification de prix sur huit postes. Le 12 décembre, Boskalis a répondu. Le 15 décembre est venue une SECONDE demande, portant spécifiquement sur un élément de coût — le prix négatif pour l'évacuation à Rotterdam — et exigeant des pièces prouvant le caractère conforme au marché de ce prix. Le 19 décembre a suivi la deuxième justification. Une troisième justification, non sollicitée, est arrivée le 18 janvier 2022, mais le pouvoir adjudicateur l'a écartée. L'argumentation de Boskalis se ramenait à quatre corrélations : elle est le plus grand fournisseur de sable sur le marché néerlandais (3 à 5 millions de m³ par an) ; le sable de Zandvliet serait utilisé dans un de ses propres projets (lequel : pas encore connu) ; la valeur a été estimée par des géotechniciens internes sur la base de l'étude de sol fournie et de la base de données DOV ; et parce que le sable serait de moindre qualité — limoneux, à granulométrie plus petite et variable — la valeur a été ajustée à la baisse. Comme pièce justificative, Boskalis a produit UN contrat de livraison : la vente de 80.000 m³ de sable de Meuse au projet Rijnhaven à 6,50 €/m³, avec une granulométrie ≥ 250 μm. Autrement dit : un prix de référence pour un sable de meilleure qualité, dans un autre projet, extrapolé vers un prix négatif pour un sable de moindre qualité ici. Le pouvoir adjudicateur a conclu que cela ne fournissait 'aucune visibilité' sur les 'éléments cruciaux de la composition du prix', a sollicité l'avis du bureau d'études ATO (qui a confirmé), a déclaré l'offre de Hye-Boskalis irrégulière sur le plan des prix et a attribué le marché à Herbosch-Kiere–Hens. Hye-Boskalis introduit une procédure en extrême urgence le 17 février 2022 avec un moyen unique en cinq branches. (1) Le seuil de 1 % violerait l'égalité — chaque soumissionnaire a un seuil différent. (2) Pas de débat contradictoire — leur justification aurait été ignorée. (3) Le cahier des charges n'imposerait pas de sondages propres. (4) La conclusion que la justification ne suffit pas serait manifestement déraisonnable. (5) Si l'interprétation du cahier par le pouvoir adjudicateur est correcte, TOUTES les offres auraient dû être écartées, puisque toutes utilisent les données DOV. Le conseiller Pierre Barra (président faisant fonction de la XIIe chambre) rejette les cinq branches. Sur le seuil de 1 % : l'arrêt 243.217 du 13 décembre 2018 — que le Conseil avait précédemment jugé problématique — concernait un seuil calculé sur le montant INDIVIDUEL de l'offre, ce qui aboutit à un seuil différent par soumissionnaire. Ici, le seuil reposait sur des moyennes TRONQUÉES : le même seuil absolu pour tout le monde, donc pas de traitement inégal. De plus, le pouvoir adjudicateur a utilisé d'autres paramètres, comme le montre le dossier confidentiel. Sur le débat contradictoire : l'article 69 de la directive 2014/24/UE et la jurisprudence SAG de la CJUE (C-599/10) exigent que le soumissionnaire ait l'OCCASION de défendre ses prix — pas que le pouvoir adjudicateur continue de renégocier jusqu'à ce que le soumissionnaire l'ait convaincu. Deux questions, deux réponses, pas d'acceptation : c'est un dialogue achevé. Sur l'interprétation du cahier : c'est au mieux un motif accessoire ; le motif principal — Boskalis ne donne 'aucune visibilité' sur la composition du prix — tient en lui-même. Sur le point principal : 'Boskalis peut bien être le plus grand fournisseur de sable du marché néerlandais, elle doit néanmoins pouvoir justifier en détail ses prix de vente et d'extraction de sable.' Plus encore : le Conseil retourne l'argument — si vous avez des spécialistes et de l'expérience du marché, il aurait dû être PLUS facile d'ancrer votre prix concrètement. L'intention de réutiliser le sable en interne peut expliquer un prix plus bas mais ne donne pas, en soi, de visibilité sur la FAÇON dont ce -4 € ou -5 € est construit. Et le seul contrat de livraison produit concerne du sable d'une autre qualité, dans un autre projet, pour 80.000 m³ au lieu de 300.000 m³ — sans pont concret entre ce prix de référence et le prix négatif proposé. Enfin, sur l'égalité : à titre superfétatoire, le Conseil note que les soumissionnaires retenus, selon leurs pièces déposées confidentiellement, ONT eux utilisé leurs propres sondages et constatations pour leur tarification. Recours rejeté ; Hye-Boskalis paie 400 € de droit de rôle (chacun la moitié), 22 € de contribution et 700 € d'indemnité de procédure à De Vlaamse Waterweg ; les parties intervenantes 300 € de droit de rôle (chacune la moitié).
Pourquoi c'est important ?
Les prix unitaires négatifs sont attractifs dans les marchés de travaux où l'entrepreneur peut déjà valoriser les sous-produits : extraction de sable, sédiments dragués, matériaux de démolition, terres ayant une valeur ailleurs. Celui qui maîtrise le marché de l'évacuation peut, par cette construction, offrir des prix totaux plus serrés que ses concurrents — et c'est légitime en soi. L'arrêt Tax-Fin-Lex de la CJUE (C-367/19) a explicitement confirmé qu'un prix nul ou négatif n'est pas automatiquement suspect. Mais ce que cet arrêt rend tranchant : plus l'avantage est grand, plus la justification doit être détaillée. Ce qui manquait ici n'était pas la plausibilité du récit — un Boskalis disposant de son propre négoce de sable PEUT vraiment évacuer moins cher — mais la traduction concrète de ce récit en chiffres. Aucun projet nommé où le sable serait utilisé. Aucune liste de prix du négoce de sable de Rotterdam. Aucun calcul expliquant la différence entre 6,50 € (contrat de référence) et -4 € ou -5 € (prix négatif offert) en termes de granulométrie, de coûts de transport, de coûts de stockage ou de valeur de marché du sable limoneux. Le juge le répète sous forme d'aphorisme : 'généralités et déductions non étayées' ne suffisent pas. Pour les bid managers : si votre offre s'écarte fortement de l'estimation ET des concurrents sur un ou deux postes, partez du principe que votre justification doit être chiffrée POSTE PAR POSTE — pas un récit d'entreprise. Une seconde leçon pratique, moins connue : le seuil de 1 % utilisé par le pouvoir adjudicateur (1 % de la moyenne TRONQUÉE des prix unitaires) est ici explicitement distingué du seuil de 1 % que le Conseil avait rejeté dans l'arrêt 243.217 (1 % du montant INDIVIDUEL de l'offre). Ce détail — une normalisation statistiquement correcte par rapport à une référence individuelle — est la différence entre une investigation de prix valide et invalide. Les pouvoirs adjudicateurs qui utilisent encore la première méthode reçoivent ici le 'feu vert' du Conseil — pour autant que cela soit suffisamment exposé dans le rapport d'attribution. Enfin : le Conseil refuse de prendre en compte la troisième justification, non sollicitée (du 18 janvier). Quiconque pense pouvoir revendiquer 'le dernier mot' après une évaluation initiale négative en envoyant spontanément des pièces complémentaires lit cet arrêt à l'envers. Le débat contradictoire = avoir la possibilité de se défendre, pas une garantie de pouvoir renégocier ad infinitum.
La leçon
Si vous proposez un prix unitaire qui s'écarte fortement ou un prix négatif sur un poste, rédigez votre justification de prix comme si vous expliquiez un calcul d'offre à votre comptable : par élément de coût un chiffre, par chiffre une source. 'Nous sommes les plus grands sur le marché' n'est pas une justification — c'est tout au plus un contexte. Et ne comptez pas sur des envois ultérieurs spontanés pour sauver la situation : une fois que le pouvoir adjudicateur a clos son évaluation après deux questions et deux réponses, le débat est formellement clos.
Posez-vous la question
Avez-vous un prix unitaire sur un poste qui s'écarte de plus de 30 % de l'estimation OU de plus de 30 % de la moyenne des concurrents ? Ouvrez alors votre justification de prix et vérifiez : y a-t-il, pour ce poste, une décomposition par élément de coût (transport, stockage, traitement, évacuation) AVEC des chiffres, ou y a-t-il un récit sur 'notre expérience et notre position de marché' ? Si c'est le second cas : réécrivez avant la soumission.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →