L'exigence de largeur était « cruciale » pour Hilton et un « objectif » pour Vanderr — sans trace écrite, De Lijn doit recommencer
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Vanderr d'un véhicule de maintenance de caténaire pour le réseau de tram gantois, parce que De Lijn a d'abord qualifié l'exigence de largeur (2300 mm) de « cruciale » envers Hilton Engineering puis l'a considérée comme un « objectif » pour Vanderr, sans la moindre trace écrite de ce changement de traitement dans le dossier administratif.
Que s'est-il passé ?
En novembre 2021 la société flamande de transport De Lijn a lancé un marché pour la fourniture d'un véhicule de montage de caténaire avec plate-forme de travail télescopique et système rail-route, spécifiquement pour voie métrique, destiné au réseau de tram gantois. Procédure négociée avec mise en concurrence préalable dans les secteurs spéciaux (art. 117 et 120 de la loi marchés publics 2016). Critères d'attribution : prix (50 pts), qualité technique (25 pts), plan d'approche (20 pts), délai de livraison (5 pts). Le point 1.05 du cahier listait sous « exigences minimales pour la qualité technique » sept exigences (permis C, tensions caténaire, rayons de courbure, tonnage, etc.). La partie 3 comprenait 279 prescriptions techniques/fonctionnelles numérotées, dont l'exigence 23 fixant la largeur maximale du véhicule à 2300 mm (2350 mm aux pneus). Deux soumissionnaires : Hilton Engineering et Vanderr — tous deux sélectionnés le 7 janvier 2022. Hilton, pour respecter l'exigence de largeur, a choisi une cabine non-Mercedes sur un châssis rétréci (2330 mm aux pneus après rétrécissement). Vanderr a offert une cabine Mercedes-Benz standard (2500 mm, adaptée par Paul Nutzfahrzeuge à 2376 mm). Lors de la première ronde de négociation (25 avril avec Vanderr, 9 mai avec Hilton), selon De Lijn, Hilton a proposé lui-même un test sur le réseau gantois avec un véhicule de 2350 mm de large (un véhicule que Hilton avait précédemment livré à De Lijn pour un autre réseau). Ce test a eu lieu le 19 mai 2022, sans les soumissionnaires, et s'est révélé concluant : « le véhicule de test pouvait opérer sur le réseau de tram gantois ». De Lijn affirme avoir informé les deux soumissionnaires « qu'une largeur plus grande ne conduirait pas immédiatement à moins de points ». Mais le dossier administratif n'en contient aucune trace. Seulement des photos sans légende, pas de procès-verbal de négociation, pas d'e-mail. Au contraire : dans un e-mail du 6 avril 2022 à Hilton, De Lijn avait qualifié l'exigence de largeur de « cruciale » et dans le Q&A du 21 janvier 2022 indiqué « De Lijn souhaite un véhicule qui dans son ensemble ne soit pas plus large que 2300 mm ». Dans une version « affinée » du cahier (après le 19 mai), l'exigence 23 et les exigences 57-59 sur les rétroviseurs n'ont pas été modifiées. L'e-mail BAFO du 13 octobre 2022 ne parlait pas de la largeur. Dans le rapport d'attribution : Hilton 2,5/10 pour « qualité et fonctionnalités » ; Vanderr 9,5/10. Raison de l'écart : le confort supérieur de la cabine Mercedes (verrouillage centralisé, vitres électriques, rétroviseurs chauffants et réglables électriquement). Hilton finit à 75,75 ; Vanderr à 80,55. Attribution à Vanderr le 16 novembre 2022. Recours en extrême urgence le 2 décembre 2022. Le Conseil constate que l'exigence 23 est susceptible de plus d'une interprétation — des arguments existent en faveur et contre sa qualification comme exigence minimale — et n'approfondit pas. Crucial est ce qui a été dit aux soumissionnaires pendant les négociations. L'inégalité y est flagrante : alors que Hilton a traité l'exigence comme contraignante et a donc choisi une cabine inférieure, Vanderr a apparemment reçu le signal qu'il pouvait dépasser le plafond de 2300 mm, ce qui s'est traduit par une meilleure note « qualité et fonctionnalités ». Le Conseil ne peut déduire du dossier que De Lijn a communiqué à Hilton que l'exigence 23 n'était plus une exigence minimale. Cette différence de traitement a été décisive pour le classement. Première et troisième branches sérieuses ; suspension ordonnée. La demande de suspension de la décision implicite de non-attribution est rejetée (circonstances exceptionnelles non établies).
Pourquoi c'est important ?
Dans les procédures négociées dans les secteurs spéciaux, il y a — contrairement aux secteurs classiques (art. 38, § 5) — une marge pour négocier sur les exigences minimales et les critères d'attribution. Mais cette marge tient ou tombe par une piste écrite stricte et symétrique. Ce que l'adjudicateur laisse entendre à l'un des soumissionnaires, il doit le laisser entendre à l'autre — et cela doit être prouvable. Le plus traître dans cette affaire est que De Lijn s'est tiré une balle dans le pied : en qualifiant l'exigence 23 d'abord de « cruciale » dans un Q&A écrit puis dans un e-mail à Hilton, puis en assouplissant sa position après le test sans la documenter, il a construit un scénario où l'un s'est loyalement tenu à une interprétation stricte tandis que l'autre a inopinément reçu la marge d'offrir une solution supérieure. Le préjudice en points (Hilton 2,5/10 contre Vanderr 9,5/10 sur le même sous-critère) est directement lié à cette asymétrie d'information. Pour tous les pouvoirs adjudicateurs qui recourent aux procédures négociées — et ils sont nombreux dans les secteurs spéciaux (électricité, gaz, eau, transport) — la leçon est stricte : toute communication touchant à la portée d'une exigence doit être écrite et adressée à tous les soumissionnaires, de préférence via une version mise à jour du cahier ou via le Q&A du forum.
La leçon
Comme pouvoir adjudicateur en procédure négociée souhaitant déroger à, affiner ou assouplir une exigence pendant les négociations : (a) mettez à jour le cahier lui-même et envoyez la version amendée à TOUS les soumissionnaires, (b) rédigez un procès-verbal de négociation par soumissionnaire avec les points discutés ET les modifications, (c) confirmez par e-mail ou courrier à chaque soumissionnaire séparément quelle exigence a été affinée, dans quelle mesure et avec quel impact sur l'évaluation. Comme soumissionnaire en procédure négociée qui remarque que l'adjudicateur indique oralement qu'une exigence n'est « pas si stricte » : demandez confirmation écrite. Pas de papier = pas de protection. Et si vous avez adapté une offre sur une indication orale, demandez après attribution l'accès aux procès-verbaux de négociation avec le concurrent pour vérifier que vous n'avez pas été inégalement traité.
Posez-vous la question
Pouvez-vous démontrer dans votre dossier administratif, par soumissionnaire, que le même assouplissement ou la même interprétation d'une exigence a été communiquée, à la même date et par le même canal ? Ou n'y a-t-il que des photos d'un test, des déclarations orales et des rondes de négociation non documentées ? Si oui : vous êtes exposé à un moyen d'inégalité.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →