Si vous ne consultez pas votre tableau e-Notification, le pouvoir adjudicateur peut écarter votre offre — 'je n'ai pas reçu le mail' ne vous sauvera pas
Le Conseil d'État rejette le référé d'extrême urgence introduit par Tectum Constructors contre l'attribution à SCTD du marché de rénovation des toitures de l'Académie de musique de Mons : lorsque la passation se déroule via e-Notification, un soumissionnaire qui ne consulte pas son dossier restreint sur cette plateforme officielle ne peut pas prétendre par la suite avoir manqué une demande de justifications de prix — le pouvoir adjudicateur n'a pas à prouver que le soumissionnaire a effectivement reçu ou ouvert l'invitation.
Que s'est-il passé ?
Le 12 septembre 2022 la ville de Mons publie un marché de travaux portant sur le renouvellement des toitures de son Académie de musique. Procédure : négociée directe avec publication préalable, montant estimé 589.743 EUR HTVA, critère d'attribution unique — le prix. Toutes les communications passent par les plateformes e-Tendering et e-Notification des services fédéraux e-Procurement. À la date ultime de dépôt (3 octobre 2022), quatre offres sont remises : Tectum Constructors, SCTD, Jacobs et Fils et Tracedo Belgium. Tectum offre le prix le plus bas. Lors de la vérification des prix, Mons identifie pour chaque soumissionnaire des postes qui semblent anormalement bas ou élevés et adresse, le 17 octobre 2022, à chaque soumissionnaire une 'demande de justifications de prix anormaux' — déposée dans un 'dossier restreint' sur la plateforme e-Notification, avec un délai de réponse de 12 jours calendrier (au plus tard le 31 octobre). L'invitation explique pas à pas comment ouvrir le dossier : sauvegarder la lettre, se connecter à my.publicprocurement.be, cliquer sur le lien e-Notification et débloquer le dossier restreint avec le mot de passe figurant dans la lettre. Les captures d'écran produites par la ville montrent que tous les soumissionnaires — sauf Tectum — ont consulté la plateforme dans les trois jours (les 17 ou 20 octobre). Tectum ne se connecte que le 30 janvier 2023, trois mois après la décision d'attribution. Le 8 décembre 2022 le collège attribue à SCTD pour 762.290,73 EUR HTVA et écarte l'offre de Tectum au motif qu'elle 'n'a pas donné suite à la demande de justificatifs'. La décision n'est notifiée par recommandé que le 23 janvier 2023. Le 3 février 2023 Tectum écrit à la ville : elle affirme n'avoir jamais reçu de demande de justifications, ni par mail ni par recommandé. Mons répond le même jour : l'invitation a été envoyée, conformément à la réglementation, via e-tendering/e-notification — pas par mail ni par recommandé. Tectum introduit le 8 février 2023 un référé d'extrême urgence, articulé en trois branches : violation du principe d'égalité des soumissionnaires, violation de l'article 84 de la loi 2016 et des articles 33-35-36 de l'arrêté royal 2017 (vérification des prix non régulière) et violation de l'article 8 de la loi du 17 juin 2013 (notification tardive du rejet). Le Conseil rejette chacune des branches. Première et deuxième branches : e-Notification est un moyen de communication électronique fiable au sens de l'article 14 de la loi 2016. L'article 36 § 2 de l'arrêté royal de 2017 oblige seulement le pouvoir adjudicateur à 'inviter' le soumissionnaire à fournir ses justifications — pas à prouver que l'invitation a été effectivement reçue ou ouverte. La preuve de l'envoi suffit. L'avertissement même de la plateforme — 'l'envoi via e-Procurement ne garantit pas que l'entreprise reçoit effectivement cette lettre ; demandez un accusé de réception ou utilisez un autre canal' — est une recommandation, pas une obligation légale. Sous l'ancienne réglementation, même un recommandé sans accusé de réception suffisait. Tectum savait par ailleurs parfaitement quel canal Mons avait utilisé (la ville l'a confirmé dans son mail du 3 février), et en se connectant le 30 janvier 2023 elle aurait pu vérifier les adresses mail enregistrées sur la plateforme pour son entreprise — au moins une de ces adresses correspondait à l'adresse que Tectum elle-même avait mentionnée dans son offre. Troisième branche : le délai prévu à l'article 8 de la loi 2013 pour notifier le rejet d'une offre n'est pas un délai légal contraignant ; un éventuel manquement est une formalité postérieure à l'acte attaqué et n'affecte pas la légalité de celui-ci. Mons demande une indemnité pour recours téméraire et vexatoire — 38.114,53 EUR, le plafond légal de 5% de la valeur d'attribution. Le Conseil refuse : si Tectum a affirmé dans sa requête, contrairement à la vérité, ne pas savoir par quel canal Mons avait communiqué (elle le savait pourtant après le mail du 3 février), il n'est pas établi que la non-réception alléguée du mail aurait été invoquée de mauvaise foi. La notion de 'recours manifestement abusif' doit recevoir une portée restrictive. Tectum supporte toutefois l'indemnité de procédure ordinaire de 770 EUR au profit de Mons, ainsi que les droits de rôle.
Pourquoi c'est important ?
Pour tout soumissionnaire participant via e-Procurement, cet arrêt est un signal d'alarme. e-Notification n'est pas une boîte mail ordinaire, c'est le canal de communication officiel des marchés au-dessus du seuil qui se déroulent par voie électronique. Le pouvoir adjudicateur n'a pas à vérifier si votre mail est parti dans les spams, si votre adresse est correcte sur votre propre profil ou si vous avez effectivement cliqué sur le lien. Un soumissionnaire qui n'ouvre pas l'invitation sur la plateforme ne peut pas se réfugier ensuite derrière un 'je ne l'ai pas reçue'. Concrètement : une demande de justifications de prix avec délai de 12 jours calendrier peut tomber entre votre dépôt d'offre et la décision d'attribution, et si vous ne visitez pas la plateforme durant cette période, vous êtes éliminé. Pour les pouvoirs adjudicateurs le message est rassurant en sens inverse : tant que vous utilisez un canal électronique fiable (e-Notification répond à l'article 14 de la loi 2016), la preuve de l'envoi suffit. Vous n'êtes pas obligé de demander un accusé de réception, même si la plateforme le recommande pour les matières où la preuve de réception est utile. Pour les demandes d'indemnité au titre du recours téméraire et vexatoire, la barre reste haute : même une requête contenant des inexactitudes y échappe tant que le grief central n'est pas manifestement de mauvaise foi. Un pouvoir adjudicateur qui compte sur 38.000 EUR d'indemnité à ce titre ne doit pas la considérer comme acquise.
La leçon
Si vous soumissionnez sur un marché passé via e-Procurement, programmez dès le dépôt de votre offre une cadence stricte de consultation de e-Notification — au moins deux fois par semaine, et certainement pendant toute la période d'évaluation. Mettez-la dans un agenda partagé de l'équipe d'offre, doublée d'un back-up : un second membre de l'équipe qui consulte la même boîte. Vérifiez aussi de manière proactive quelles adresses mail sont enregistrées sur votre profil ; une seule adresse obsolète ou erronée peut vous coûter une demande de justifications de prix. Et ne comptez en aucun cas sur un pouvoir adjudicateur qui vous relancera par mail ou par recommandé — ce n'est pas son obligation.
Posez-vous la question
Pour chaque offre en cours : qui dans votre équipe vérifie quotidiennement si un 'dossier restreint' a été créé sur e-Notification ? Quelles sont les deux adresses mail reprises dans votre profil e-Procurement — sont-elles toujours valides et arrivent-elles dans des boîtes effectivement consultées ? Avez-vous un protocole pour les absences d'un membre de l'équipe pendant la période d'évaluation ? Si vous ne pouvez pas répondre immédiatement à l'une de ces trois questions, vous êtes structurellement exposé au scénario de cet arrêt.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →