Un « réserve » sur le fret aérien et la douane dans votre offre de masques n'était pas une clarification utile — c'était une dérogation au schéma de livraison qui vous coûte l'attribution
Le Conseil d'État rejette le recours d'I'll Be Bag contre l'achat Covid de 50 millions de Community masks (attribué à Avrox et Tweeds & Cottons) : remettre une offre avec des « réserves » sur le transport et la douane face à un schéma de livraison strict est juridiquement une dérogation — et contester cette dérogation seulement plus tard, dans une note complémentaire, est tardif et fait perdre le droit d'attaquer les autres motifs.
Que s'est-il passé ?
Le 24 avril 2020, le Conseil national de sécurité rend obligatoire le port de 'la bouche et le nez couverts' dans les transports en commun et fortement recommandé dans l'espace public. Trois jours plus tard, le Conseil des ministres charge le ministre de la Défense d'acquérir des masques pour la population belge par un accord-cadre en procédure négociée sans publication préalable. La Défense consulte 190 acteurs textiles entre le 28 avril et le 2 mai (via Créamoda et directement). Le 3 mai à 00h30, 41 firmes sont invitées à remettre offre pour le 4 mai 15h00. Trente firmes répondent, dont I'll Be Bag, Tweeds & Cottons et Avrox. Le cahier des charges exige un engagement ferme à livrer des quantités garanties à des dates fixes : sur la base d'une commande passée avant minuit le 5 mai, la capacité garantie de la semaine 20 doit être livrée avant le dimanche 17 mai minuit ; la semaine 21 avant le dimanche 24 mai ; etc. La capacité totale garantie pour les semaines 20-21 (puis 20-21-22-23) est le premier critère d'attribution, le prix le troisième. Prix maximum 2,50 €/pièce HTVA, DDP Vilvoorde. Pas d'acompte, pas de devise étrangère. Le 5 mai, 30 offres sont analysées. Quatre seulement satisfont à la sélection (déclaration de fourniture antérieure d'au moins 250.000 masques). La Défense attribue à Tweeds & Cottons (première commande 3 millions de masques) et à Avrox (première commande 15 millions de masques, à livrer le 24 mai). L'offre d'I'll Be Bag est déclarée irrégulière pour quatre motifs distincts. Premier : pas de déclaration avec quantités et destinataires de fournitures antérieures de 250.000 masques (§6.c). Deuxième : demande d'un acompte de 30% alors qu'aucun acompte n'est autorisé. Troisième : référence au taux de change du dollar pour le calcul du prix. Quatrième — motif crucial — une « dérogation au schéma de livraison ». I'll Be Bag avait rempli le formulaire avec les quantités demandées, mais avait ajouté de sa propre initiative : pour les semaines 20 et 21 que « les dates de livraison dépendent du transport aérien qui doit être réservé et des procédures de douane pour lesquelles nous aurons besoin de contacts privilégiés », et pour les autres semaines que « la capacité de livraison est fonction de la capacité de transport et des jours fériés ». Dans sa requête, I'll Be Bag conteste les trois premiers motifs mais reste muet sur le quatrième. Ce n'est que dans sa note complémentaire — plus d'une semaine plus tard — qu'elle y ajoute des griefs. Le Conseil les déclare irrecevables pour tardiveté : le motif était « parfaitement intelligible » sur la base du cahier des charges et de son propre formulaire ; il aurait dû être contesté dès la requête. Comme ce seul motif non contesté suffit à déclarer l'offre irrégulière, I'll Be Bag perd son intérêt à attaquer les trois autres motifs et la régularité des offres gagnantes. Le Conseil examine néanmoins les autres moyens à titre subsidiaire. Deux constats notables : Sur la vérification des prix des gagnants : la moyenne des offres régulières était de 2,30 €/pièce HTVA, la moyenne globale 2,10 €/pièce. Les deux gagnants offraient 2,50 €/pièce — à la limite. La Défense a établi un tableau comparatif, considéré les prix « acceptables » et décidé de ne pas lancer un examen art. 36. Pas d'erreur manifeste d'appréciation. Le Conseil ajoute que les prix d'I'll Be Bag de 0,67 € et 0,80 € ne peuvent servir d'étalon — notamment parce que son offre demandait un acompte et un schéma de livraison dérogatoire, ce qui suggère qu'elle avait limité son risque financier pour pouvoir offrir ces prix plus bas. Sur le choix de la procédure négociée sans publication et de l'accord-cadre jusqu'au 31/12/2020 (prorogeable 1 an) : le Conseil examine la chronologie. Jusqu'à début avril 2020, l'OMS déconseillait l'usage généralisé des masques par les personnes saines. Seul le 22 avril (avis du G.E.E.S.) le port généralisé est recommandé, suivi par le Conseil de sécurité le 24 avril. Le Conseil des ministres décide le 27 avril, prospection jusqu'au 2 mai, attribution le 5 mai pour livraison les 17 et 24 mai. Lien causal entre événement imprévisible (Covid) et urgence établi. Un accord-cadre jusqu'au 31 décembre 2020 plus prorogation d'1 an reste dans le maximum légal de 4 ans (art. 43 Loi 2016). La large prospection (190 acteurs) garantit une concurrence suffisante. Les questions d'exécution — sous-traitants différents, retards de livraison, instructions de lavage à 30° au lieu de 60° — échappent à la compétence du Conseil d'État (le juge judiciaire est seul compétent pour l'exécution de l'accord-cadre). La demande d'Avrox pour recours téméraire et vexatoire (6.187.000 €, soit 5% du schéma 20-23) est rejetée : I'll Be Bag n'agit pas avec malice mais défend des droits. Suspension rejetée, exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt importe pour deux raisons. Un : il montre comment une simple « réserve explicative » sur un formulaire d'offre signé est juridiquement lue comme une dérogation aux exigences essentielles — même si elle se voulait du « contexte » ou un « test de réalité ». Un soumissionnaire qui pour un marché à délais stricts ajoute à ses quantités « sous réserve de vols / douane / transport / jours fériés » fournit juridiquement non un engagement ferme mais un engagement conditionnel — et ce n'est pas ce que demande le cahier des charges. Deux : il confirme une fois de plus que dès qu'un seul motif d'irrégularité de votre offre tient, vous perdez l'intérêt à attaquer les autres motifs ou la régularité des concurrents. Une requête doit donc attaquer chaque motif distinct dès le premier jour — pas plus tard dans une note complémentaire. Et pour les intéressés du contexte historique : c'est l'arrêt Avrox sur les masques, un achat de crise majeur qui a connu des suites politiques mais où la décision d'attribution a tenu juridiquement.
La leçon
Quand un cahier des charges exige une capacité de livraison garantie à des dates fixes : ne mettez sur le formulaire d'offre que les quantités garanties. N'ajoutez pas de « contexte » sur le transport, les vols, la douane, les jours fériés, les conditions météo ou d'autres dépendances. Ces mentions sont lues par le pouvoir adjudicateur comme « réserves » et dérogations aux exigences minimales. Si vous voulez signaler des risques, faites-le dans une lettre d'accompagnement séparée — pas sur le formulaire signé. Et seconde leçon pour qui dépose un recours en suspension : contestez chaque motif d'irrégularité de votre offre dès la requête, même si vous pensez qu'un motif est plus faible. Ajouter dans une note complémentaire ce que vous n'aviez pas contesté, c'est être tardif.
Posez-vous la question
Deux tests avant le dépôt d'une offre à délais stricts : (1) Y a-t-il quelque part dans mon formulaire d'offre — non dans une lettre séparée, mais dans le formulaire signé — une mention qui rend mon engagement conditionnel ('sous réserve de', 'en fonction de', 'sauf si', 'si possible') ? Supprimez-la. (2) Mon offre demande-t-elle un acompte alors que le cahier des charges ne le prévoit pas ? Supprimez ou révisez. (3) Mon prix renvoie-t-il à une devise étrangère alors que le cahier des charges exige l'euro ? Révisez. Deux tests avant un recours en suspension : ma requête a-t-elle attaqué explicitement chaque motif d'irrégularité de mon offre ? Ai-je étayé chaque motif par des arguments et non par des contestations générales ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →